1.- Una accion u omision voluntaria realizada en el ejercicio de la profesión (médica)

2.- Que tal conducta suponga una infracción del deber objetivo de cuidado que debe observarse, o sea, una conducta descuidada.

3.- Un mal efectivo y concreto para la salud de la persona.

4.- La relación de causa a efecto entre ambos extremos, entre conducta y daño.

5.- La ausencia de dolo o malicia, pues si esta ocurre estaríamos, obviamente, ante un delito doloso, intencional, que, como antes se decia, debe reputarse marcadamente excepcional en el mundo sanitario.

Como supuestos recogidos por nuestra jurisprudencia en los diferentes tipos de imprudencia se exponen algunos de ellos a modo muy sumario y con fines puramente ejemplificadores.

1) Imprudencias simples.

"...cirujano que, tras atención diligente a enfermo enyesado, retrasa excesivamente la apertura del yeso, tras estimar posible parálisis del ciático poplíteo externo y a pesar de los grandes dolores referidos por el enfermo, al que la presión obstruía la vascularización sanguínea." Sentencia Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1989

"...La no adopción de las más exigentes y últimas medidas de prudencia, en la actividad." Sentencia Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1990

2) Imprudencias graves.

"...omisión de todas las precauciones exigibles o que debieron necesariamente adaptarse en el suceso o evento de que se trate o al menos, de las más elementales y rudimentarias, por haber incidido, el agente, en la omisión de diligencia, en la que no hubiera incurrido el menos cauto y precavido, o el más descuidado, abandonado o negligente de los hombres, por la ilícita infraestructura del bien jurídico violado." Sentencia Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 1985

"...transfusión de 1.000 c.c. de sangre total, no de un concentrado de hematíes, en un período muy corto de tiempo, sin conocer el valor de hemoglobina, a una enferma con posible disyunción auricular, a la que se había trasfundido tres días antes, con motivo de una intervención en su rodilla izquierda, otros 1.500 c.c. de sangre, sin adevertir al servicio de transfusiones de tal anomalía cardíaca". Sentencia Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 1990

3) Imprudencias profesionales

"...La negligencia o impericia profesional ha sido definida como la imprudencia profesional cometida por un profesional, es decir, por persona especializada en la técnica y en los entresijos de una profesión, arte u oficio, incurriendo el infractor en un plus de antijuridicidad consecutivo a la inobservancia de la lex artis y de las precauciones y cautelas más elementales, siendo totalmente imperdonable e indisculpable que, una persona que pertenece a la profesión o actividad de que se trate, y a la que se presumen especiales conocimientos y el dominio de la técnica propia de las mismas, proceda de un modo ignato e indocto, mostrando ignorancia suma de las reglas fundamentales del ejercicio profesional, o conduciéndose con singulares descuido, abandono o ligereza, impropios de las normas deontológicas que rigen el ejercicio de su profesión, arte u oficio." Sentencia Tribunal Supremo de 22 de Abril de 1988

"....comadrona que debiendo saber por su profesión que carecía de la capacitación y pericia necesaria para asistir ella sola a un parto de las características del que se presentaba, que, por ser distócico, no era normal y que reglamentariamente le estaba prohibido intervenir directamente en ellos sin la asistencia de un médico responsable de su evolución por sus posibles consecuencias, quebrantó conscientemente estos deberes, dando lugar, al no estar preparada para que se desarrollase adecuadamente, a que se produjesen a la recién nacida gravísimas e irreversibles lesiones." Sentencia Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1988).

Para concluir en este esbozo de las responsabilidades legales del médico , desde luego del especialista en formación, pero no sólo de este tipo de médico parece conveniente considerar los siguentes aspectos.

Los médicos pueden asumir una responsabilidad civil que puede ser contractual o extracontractual. La primera existe si entre el paciente y el médico media una relación de contrato. Esto es propio en las situaciones en que los pacientes lo son de consulta privada o inclusive, aunque es tema dudoso, pacientes con seguros médicos concertados con profesionales concretos. Sin embargo, la mayor parte de los pacientes que el especialista en formación atiende lo son por el sistema de la Seguridad Social y en este caso no hay relación contractual médico-paciente.

Las posibles diferencias entre un tipo y otro de responsabilidad en el terrreno práctico quedan muy difuminadas por la progresiva tendencia del Tribunal Supremo de aplicar a los casos de culpa extracontractual los preceptos reguladores de la culpa contractual .

Quizás como diferenciacion más significativa quepa considerar el distinto plazo de prescripción de las acciones para el resarcimiento de los daños sufridos que en la acción derivada del contrato tiene un plazo de 15 años que señala el artículo 1964 del Código Civil, mientras que en la derivada de la culpa extracontractual prescribe en el limitado plazo de 1 año desde que lo supo el agraviado

Otra cuestión a tener en cuenta es la relativa a la jurisdicción donde se intenta residenciar la petición o reclamación de daños sufridos por el paciente. En este sentido no cabe duda alguna que cuando se invoca una responsabilidad penal o criminal que no solo persigue la condena del médico, sino también el resarcimiento económico de los daños - la acción judicial se plantea ante la jurisdicción penal. No es, sin embargo, la situación que se de mas frecuentemente y en ello hay que valorar la propia actuación de los Jueces y Tribunales penales de extremar el rigor para admitir y condenar por culpabilidad penal.

Últimamente se viene apreciando el deseo de plantear ante los Tribunales de la jurisdicción contencioso-admistrativa una parte muy importante de las reclamaciones de responsabilidad de los Médicos al amparo de dirigir la reclamación contra el centro hospitalario y, más en concreto contra el INSALUD o el Servicio de Salud de la correspondiente Comunidad Autónoma a la que se haya transferido estos servicios sanitarios. Y así acontece con frecuencia que las reclamaciones se dirijan contra todo el equipo médico, sean especialistas, sean residentes y contra el Servicio o Sistema Público de protección de la Salud.

Aunque el tema todavía no está resuelto de manera clara cuando la reclamación se formula contra el INSALUD o el equivalente de las Comunidades Autónomas y contra los profesionales sanitarios la jurisdicción competente, derivada de un largo proceso histórico, es la jurisdicción civil que normalmente viene exigiendo para apreciar la responsabilidad directa del INSALUD sin que se pueda lógicamente generalizar la existencia de culpa o negligencia por parte del personal autores del acto médico o quirúrgico que generó el daño, descartando toda responsabilidad de tipo objetivo.

Por el contrario, si se reclama solo contra el INSALUD, tras la promulgación de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre sobre Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) se abre la via de la jurisdicción contencioso-administrativa para apreciar la responsabilidad de las Administraciones Públicas y los Tribunales pueden inclinarse más sobre una base de responsabilidad objetiva acudiendo al criterio del " conjunto de posibles deficiencias asistenciales" con independencia de que quede acreditada o no la concurrencia de culpa en el facultativo.

Esta cuestión no esta todavía definitivamente resuelta, pero sin duda, la promulgación de la LRJPA puede cambiar la situación y llevar muchas más reclamaciones hacia la via de la jurisdicción contencioso-administrativa frente a la actual y mayoritaria via de la jurisdicción civil. Y esta incertidumbre es especialmente importante en una especialidad quirúrgica como la nuestra en la que el proceso de aprendizaje se realiza en un Centro hospitalario y en régimen de trabajo en equipo, con división del trabajo, tanto en el plano horizontal entre iguales, ya especialistas como en regimen vertical médicos especialistas y no especialistas, ATS, auxiliares.

La Directiva Europea 93/16 es de gran transcendencia ya que establece la obligatoriedad de que las actuaciones en atención médica especializada sólo pueden ser realizadas por médicos especialistas con titulación, por tanto esto es lo que ha impedido hasta ahora que se regule en España la tan demandada norma clarificadora de aspectos legales de las actuaciones de los MIR, porque siempre se encuentra enfrentada con prohibiciones expresas de las normas europeas que tienen primacia jerárquica sobre las españolas, por lo que estas no se le pueden separar.

Última mención especial en este epígrafe merece la actuación de los Médicos Residentes en los Servicios de Urgencia, especialmente a raiz de la condena del Tribunal Supremo a un MIR por extralimitarse en sus funciones al firmar un parte de alta en Urgencias, a su tutor por falta de supervisión y al Servicio Valenciano de Salud.

Esta polémica ha llevado a la Asesoría Jurídica Central del Insalud a elaborar un informe de fecha 28 de febrero de 2000 sobre la Competencia del Médico Interno Residente para firmar las altas médicas y documentos clínicos similares que concluye que los MIR de Hospitales pueden dar altas, en función de sus conocimientos y responsabilidad profesional alcanzada, lo que deberá ser objeto de evaluación individual por el tutor o Jefe de la Unidad Asistencial correspondiente, en el marco de los programas de formación de cada especialidad. Para clarificar la norma al respecto se propone:

- Recoger expresamente, en los programas de formación, aprobados por la Resolución de 25 de marzo de 1996, la competencia para emitir altas médicas a los MIR, en función de su evolución formativa

- Publicar oficialmente dicha Resolución y sus actualizaciones, para que constituya norma jurídica en sentido propio, con efectos de eficacia general y universal.

- Establecer un sistema de comprobación o acreditación de esta facultad de expedir altas de los MIR, que debería constar en su ficha o libro de residente, conforme a lo expuesto, o en cualquier otro documento que se entienda más oportuno o conveniente.

Relación paciente y médico en formación

La relación médico paciente se basa desde el punto de vista jurídico en el establecimiento de una "obligación de medios" y no de un "arrendamiento de obra", este último precepto propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue. Como ya se expuso anteriormente sólo en casos muy electivos de procedimientos médicoquirúrgicos, por ejemplo la cirugía estética, puede interpretarse esta garantía de resultados esperados.

Este "contrato de resultados" implica:

".....utilización de los que conozca la ciencia médica y que estén a disposición del facultativo en el lugar en el que se produce el tratamiento de manera que la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle deben ser ponderadas en atención con las incidencias inseparables del caso concreto, y por tanto de la profesión médica del facultativo, la complejidad y la trascendencia vital para el paciente y, en su caso, de otros factores endógenos para calificar el mismo de conforme o no a la técnica normal requerida....

..................informar al paciente, o en su caso a sus familiares, del diagnóstico de la enfermedad que padece, el pronóstico de su tratamiento que normalmente puede esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si es quirúrgico, puedan derivarse y finalmente plantear al paciente atendiendo a la existencia de tratamientos alternativos, la opción, siempre que le sea posible decidir."

Un médico está obligado, segun el precepto de "lex artis ad hoc", a poner a disposición del paciente todos los medios tantos diagnósticos como terapeúticos que estén a su alcance para alivio de la situación clínica de este.

El especialista en formación establece una relación con el paciente de igual naturaleza, pero se plantea una cuestión esencial en la relación médico paciente y médico en formación, ¿tiene el paciente derecho a saber que puede ser tratado médica o quirúrgicamente por un especialista en formación con la debida supervisión?

El artículo 10 de la Ley General de Sanidad constituye en este momento el marco normativo general más importante en relación con la información clínica y debe ser armonizado con el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa firmado en Oviedo en abril de 1997, aún pendiente de su ratificación por las Cortes Generales y publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El texto de este convenio hace una amplia interpretación del término intervención como cualquier acto médico ya sea diagnóstico o terapeútico:

"....para que el consentimiento sea válido, la persona en cuestión debe haber sido informado sobre los datos relevantes de la intervención de que se trata. Esta información tiene que incluir el fin, la naturaleza y las consecuencias de la intervención y los riesgos que comporta. La información sobre los riesgos que acarrea la intervención o sus alternativas debe comprender no sólo los riesgos inherentes al tipo de intervención de que se trate, sino también los riesgos referentes a las características individuales de cada paciente, derivados de la edad o de la concurrencia de otras patologías. Las peticiones de información adicional por parte del paciente deben ser respondidas adecuadamente......"

El sentido común parece aconsejar que la situación especial del médico en formación constituye un dato relevante y por tanto el paciente tiene derecho a recibir esta información.

En mi experiencia personal el paciente tolera habitualmente bien este tipo de información y no suele mostrar rechazo pero ¿que ocurre si el paciente muestra su rechazo a que ,por ejemplo, su intervención quirúrgica sea realizada, con la debida supervisión, por un especialista en formación?

La Ley General de Sanidad establece el derecho del paciente a rechazar al facultativo y por tanto puede denegarse a ser sometido a cualquier procedimiento realizado por un médico en formación.

Otro aspecto ,aunque de menor importancia por su prácticamente nula repercusión legal, lo constituye el hecho de que es práctica habitual de todos los profesionales de la medicina y en especial de los más jóvenes el obtener material audiovisual de los procedimientos realizados para su posterior uso docente o científico.

Para hacer fotografías o filmar vídeo es preciso el consentimiento del paciente, explicándole la finalidad y el destino que va a tener. Se precisa igualmente el consentimiento del paciente para su posterior publicación o divulgación y garantizando en todo caso que se preservará su derecho a la intimidad y la propia imagen, asegurando que no sea identificable.